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投资并购成败与法律风险防控-上海知名投资并购律师在线咨询

[日期:2017-06-29] 来源:  金沙澳门总站6165.com:joy [字体: ]

讲座概要

一、投资并购重组的类型

二、商业目的对并购交易及法律尽调的影响

三、投资并购常遇的陷阱

四、投资并购法律风险的主要类型

五、投资并购中出现纠纷的主要类型

六、法律尽职调查的基本方法

七、投资并购中法律风险防范心得

 

一、投资并购重组的类型

(一)按有无监管划分:监管型并购与非监管型并购

1、监管型并购重组:并购重组行为涉及监管,需要在相关监管机构履行审批、备案或信息披露程序。监管型并购主要包括:

1)上市企业重大资产重组--证监会、证交所;包括定向增发、发行股份购买资产(借壳上市)、现金收购等;

2)新三板企业重大资产重组--全国股转系统(地方股交中心,也类似)

3)国有企业并购重组--国资主管部门;

4)涉外并购(走出去、引进来)--发改委、外资主管及外汇主管部门;

5)其他涉及监管行业、企业的并购重组--如金融、证券、医疗等;

6)涉及多重监管的并购重组--上述类型的交叉。

2、非监管型并购重组,排除性概念,即监管型并购重组之外的并购重组,由于在正常市场经济环境下完全受市场调整,也可以称作市场型并购重组。

(二)按并购企业与目标企业的行业关系划分:横向并购、纵向并购、混合并购

横向并购:指生产同类产品,或生产工艺相近的企业之间的并购,实质上也是竞争对手之间的合并。优点:迅速扩大生产规模,迅速增大市场占有率。 

纵向并购:指与企业的供应商或客户的合并,即优势企业将同本企业生产紧密相关的生产、营销企业并购过来,以形成纵向生产一体化,整合产业链。又有前向并购和后向并购之分。

混合并购:指生产与经营彼此毫无相关产品或服务的企业间的并购。

(三)按出资方式划分 现金购买资产式并购:并购企业使用现金购买目标企业全部或大部分资产。 

现金购买股权/股份式并购:并购企业使用现金购买目标企业部分股权/股份,以实现对目标企业的控制。

现金购买股票式并购:并购企业使用现金购买目标企业以部分股票,以实现控制后者的目标。出资购买股票即可以在一级市场进行,也可以在二级市场进行。

股票换取资产式并购:收购企业向目标企业发行自己的股票以交换目标企业的大部分资产。

股票互换式并购:收购企业直接向目标企业股东发行收购企业的股票,以交换目标企业的大部分股票。

其他,略。

二、商业目的对并购交易及法律尽调的影响

1、影响甚至决定交易方式及结构

1)取得资质、进入限制行业(包括借壳上市):一般采取股权并购,资金给原股东;

2)取得核心资产:一般采取资产收购,资金给目标企业;

3)原股东、核心人员锁定+增资支撑:一部分股权收购,资金给原股东;一部分增资(包括定向增发)并购,资金进入目标企业;

4)取得市场渠道、核心人员,避免高管流失、市场波动:并购加股权激励。 

2、商业目的涉及事项也是法律尽调需重点关注事项,法律尽调一方面是合法性的调查,另一方面也是服务于商业目的的调查。

三、投资并购常遇的“陷阱”

(一)法律陷阱和财务陷阱的区别 

法律政策陷阱: 被并购方妨碍并购活动;对于会损害并购方利益的事项加以隐瞒真相或虚假陈述。包括:法律陷阱和政策陷阱;有意的或无意的隐瞒及虚假陈述。

财务状况陷阱: 被并购方粉饰财务报表与财务状况,诱惑并购方作出错误的评估与决定,增加谈判筹码。 风险集中在资产负债情况披露不实,包括:虚列资产;隐瞒负债。

对赌协议 企业未来盈利能力的不确定性,双方对此认定不一致,出现了目前流行的经营调整机制的约定”——对赌协议。

问题:对赌协议有无法律效力? 

对赌协议第一案”--最高人民法院海富企业诉世恒企业等民事判决书

--关于对赌协议、保底条款的问题

1  A企业增资并购目标企业B企业,与B企业及其原股东cd分别签有对赌补偿协议,各自的法律效力如何?

有效前提:补偿承诺并不损害企业及企业债权人利益,不违反法律法规的禁止性规定,为是当事人真实意思表示。

2PE投资该认定为明为联营,实为借贷吗?

PE溢价投资的合作形式日益普及,是一种典型的商业投资行为,不是联营。

3、 溢价投资时的投资溢价款部分算是借贷吗?增资溢价款列入资本公积。

4、推荐的对赌补偿条款的表述方式:企业未完成利润指标时,原股东补偿企业业绩,间接补偿其他股东。

案例:四川双马(000935)控股股东盈利补偿案--百花村(600721)和三五互联(300051)分别因目标企业未能完成2011年盈利承诺而获补偿。这种补偿方式对各方更为有利,风险更低。

四、投资并购法律风险的主要类型 

1、目标企业的资产和财产权利瑕疵风险

股权并购的常见动因之一,是出于直接经营标的企业资产,税收成本过高的考虑,而采用股权并购这一方式,进行变相的资产收购。标的企业的主要资产及财产权利,成为收购方尤为关注的问题;风险主要体现为:

1)标的企业拥有的土地使用权、房产、商标、专利、App著作权、特许经营权、主要生产经营设备等是否存在产权纠纷或潜在纠纷?   

2)标的企业以何种方式取得上述财产的所有权或使用权?是否已取得完备的权属证书?若未取得,则是否有权取得这些权属证书?   

3)标的企业对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制?是否存在担保,或其他权利受到限制的情况? 

如何发现目标企业的资产和财产权利瑕疵?

通常情况下,收购方会对出让方出让的股权做一定的调查核实。例如:在并购前,通过工商档案记录对出让股权查询。但是,在实际的交易过程中,曾经出现股权有重大权利瑕疵,但是并未办理工商登记手续的实际案例。 

因此,除了查询工商档案以外,还可以通过对标的企业的内部文件查阅(如:重大决策文件、利润分配凭证等),以及向企业其他股东、高管进行调查等各种手段予以核实。还可以通过律师来完善相关的法律文件,锁定相关人员的法律责任,最大程度地使真相浮出水面。 

【案例】律师发现某迪士尼授权品牌连锁企业的常识产权风险,风险示明后并购方放弃收购

如何处理目标企业的资产和财产权利瑕疵?

案例:金日创430247  无形资产出资瑕疵,先减资再现金增资   

201111,企业股东付宏实、李喜钢、李皎峰以其拥有的常识产权非专利技术热电厂水处理控制系统对企业增资,并以该非专利技术截至评估基准日20111115日的评估价值500万元作为出资金额。

由于投入该项非专利技术的股东付宏实为企业董事长兼总经理,股东李喜钢为企业董事,李皎峰为企业董事、副总经理,该项技术与企业主营业务具有较大相关性,因此此次股东用作增资的非专利技术存在可能被认定为职务成果的问题,其权属属于企业,存在造成出资不实的风险。 为彻底规范企业的历史出资,维护其他股东利益,上述股东决定以现金形式对该无形资产出资进行置换补正,在法律程序上采用了先减资后增资的形式。

2、出让方的原始出资行为存在瑕疵的风险 

主要类型: 通过与股东的虚假交易将钱转走、或通过借款等形式转走、或虚构利润分配将钱转走等。有限责任的前提  虚假出资、抽逃注册资本的民事和刑事责任连带责任的情形 根据《企业法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业法〉若干问题的规定()》的的相关规定,如果出让方存在未履行或未全面履行出资义务,即转让股权的情况,受让方有可能基于此种情况,而与出让方承担连带责任。

所以,在股权并购过程中,受让方应当特别注意出让方是否全面履行完毕出资义务。同时,可以通过就相关风险及责任分担,受让方与出让方进行明确的约定追偿,以规避可能发生的法律风险。

如何处理出让方的原始出资瑕疵? 解决的思路通常是——承认出资不实,但不承认抽逃出资,补足出资是最基本的。

案例:广东铂亚 430708  铂亚企业实际控制人曾向企业拆借过资金,存在占用企业资金的情形——201112月企业成立时注册资本为1000万元,2012年未实际经营业务,2012年底货币资金13.61万,同期企业对实际控制人和实际控制人控制的其他企业应收款达727.25万元。  处理方案:在铂亚企业整体转制为股份有限企业钱前,实际控制人将所占用资金,连本带利全部偿清。【《最高法关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》(法释[一九九九]三号)规定,公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。】

3、目标企业主体资格瑕疵的风险

主要是指: 标的企业因设立或存续期间,存在违法违规行为,而导致其主体资格方面可能存在的障碍。

例如:标的企业设立的程序、资格、条件、方式等不符合当时法律、法规和规范性文件的规定,其设立行为或经营项目未经有关部门审批同意,其设立过程中有关资产评估、验资等不合法合规,标的企业未依法存续,等等。

标的企业是否存在持续经营法律障碍?是否存在其经营资质被吊销风险、营业执照被吊销风险?标的企业是否存在被强制清算风险? 

上述情形,均可能导致标的企业主体资格存在的障碍。

4、权利、义务无法延续的风险

案例:忠县盐厂与重庆索特承担责任的形式和范围——连带责任 

重庆索特以承接债务方式整体兼并忠县盐厂,原债务企业忠县盐厂应依法依约注销;兼并行为基本完成,但原债务企业却未被注销,甚至还留存一些可承债资产。原忠县盐厂的债权人同时起诉兼并方或者被兼并方,请求判令两者承担连带清偿责任。《企业改制规定》第34条只规定了在企业吸取合并后,被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记,债权人起诉被兼并企业的,人民法院应当根据企业兼并后的具体情况,告知债权人追加责任主体,并判令责任主体承担民事责任,但并无具体化规定。

审判长联席会议倾向性意见:承债式企业合并情形下,原债务企业应被注销但尚未注销且仍有可偿债资产的,应为债务主体。兼并协议已生效且主要义务已履行的,虽兼并行为尚未全部完成,原债务企业与兼并企业形式上为不同法人主体,但两者实为同一民事主体,故兼并方应对原债务企业的债务承担连带清偿责任。

5、受让方实际控制力的风险

有限责任企业:“人合为主、资合为辅其权力机关主要由相互了解、友好信任的各方股东而构成;股东按照出资比例行使股东权利。     

基于以上特征,收购标的企业股权时,既要与出让方达成交易合意,还应充分了解己方在收购后的合作方,即其他股东的合作意向,避免因不了解其他股东无意合作的情况而误陷泥潭。 同时,还应充分关注出让方对于标的企业的实际控制力,避免出现误以为出让方基于相对控股地位而对标的企业拥有控制权;而实际上企业其他小股东均为某一主体所控制,出让方根本无控制权的情况。 

针对此类风险,除了通过一般沟通访谈,了解其他股东的合作意向外,还可以通过委托专业机构,对其他股东的背景情况予以详细调查的方式予以防范。【如查询“疑似关系”】

6、目标企业重大债权债务的风险

标的企业重大债权债务,是影响目标企业股权价值,及收购后经营风险大小的重要因素。主要包括:   

1)出让方是否对标的企业的全部债权债务,进行如实披露,并纳入股权价值评估范围?   

2)重大应收、应付款和其他应收、应付款是否合法有效?债权有无难以实现的风险?   

3)标的企业对外担保情况,是否有代为清偿的风险?以及代为清偿后的追偿风险?   

4)标的企业是否有因环境保护、常识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债等或有债务?等等。

股权并购中,对于标的企业担保的风险、应收款诉讼时效,以及实现的可能性,应予以特别关注。通常,还应当要求出让方对标的企业的债权债务,特别是对或有债权债务的情形作出承诺和担保。

7、诉讼、仲裁或行政处罚的风险 这方面的法律风险为: 标的企业是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件? 如存在此类情况,可能会对标的企业的生产经营产生负面影响,进而直接导致股权价值的降低。 

股权并购中,除了需要对标的企业是否存在上述情况予以充分的调查和了解,做到心中有数之外,还可以通过与出让方,就收购价款的确定,及支付方式的约定,以及就上述风险的责任分担,作出明确划分予以规避。 

【案例】某上海药企巨资收购江苏生产基地,律师发现有未实行案件及可能发生新诉讼的风险点,怎么处理?

8、税务、环保、产监、技术等标准风险

对于某些特定行业的标的企业而言,这类风险是并购风险易发地带。 此类法律风险,包括:   

1)标的企业是否存在违规违法甚至可能涉嫌犯罪的情形?

2)标的企业享受优惠政策、财政补贴等政策是否合法、合规、真实、有效?

3)标的企业生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求?

4)标的企业的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准?

5)标的企业近年有否因违反环境保护方面以及有关产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚等情况? 

【案例】律师尽调发现拟上市企业存在大量税务违规,投资机构与目标企业重新议价,并要求目标企业补交巨额税款。

 9、劳动用工风险

在《劳动法》、《劳动合同法》及劳动保障相关法律法规政策实施的背景之下,在立法对劳动者保护倾向的背景之下,用工企业承担相应的用工义务也就更加严格。

在实际操作中,标的企业作为用人单位,未严格按照法律规定履行用人单位义务的情况时有发生。尤其是对于设立时间已久、用工人数众多、劳动合同年限较长的标的企业,此类风险尤为值得关注。 针对此类风险,收购方可以采取:要求出让方就依法用工情况作出承诺与担保,与出让方就相关风险发生后的责任承担进行明确约定,或在可能的情况下,要求出让方在收购前清理标的企业相关用工的方式,予以规避。

【案例】律师帮两家上市企业平息劳动争议,震慑团队后迎来多年和谐局面。

10、兼并行为的审批与核准的风险

外资并购  国企并购  职代会通过 

11、政策与管理陷阱

优惠政策的不实

政府行为的限制性

改组陷阱,包括:改组障碍、管理中的政府行为、企业学问地域学问的差异、同业竞争、职工安置等问题

五、投资并购中出现纠纷的主要类型

产权不明、主体资格不具备导致的纠纷:包括经营者越权代替所有权人、隐名股东问题 地方行政干预导致的纠纷:国企为主;

双方交易操作不规范导致的纠纷:交易要求挂牌没挂牌,如土地;外资转让要求审批没审批;国资转让要求审批还要评估的没有审批评估、招拍挂;收购后不及时财产过户等;

遗漏隐蔽债务导致的纠纷:遗漏隐性债务、遗漏担保或有债务、零资产改制逃债;

职工安置纠纷:并购后原职工要求解决历史遗留问题会集中出现。

六、法律尽职调查的基本方法

七、投资并购中法律风险防范的心得 

1、律师要遵循事前防范;事中控制;事后救济的工作职责 

2、法律评估和商业评估,均应考虑三点:收益如何?风险如何?对于风险,并购方能否承担?反之,对于风险,被并购方能否承担? 

要强调投资收益与风险的权衡;风险,企业如不能承受,可能的收益再好也不能投! 

3、律师作用:一要提出法律风险;二是提出解决方案;三是提出最坏的打算,要把风险降到最低,但没有风险的投资是不存在的。 

4.尽职调查中,首先应关注所有权属、资产和债务方面的风险(法律是定性),然后才是被收购企业的财务风险(财务是定量)。 

5、投资并购分股权收购、资产收购、增资扩股三种方式,当投资风险不能承担时,则应当尽量选择资产收购方式(如收购医院)。 

6、规则:走程序就是守规则,只有守规则才能最大限度地控制风险发生(如投资必须按照企业制定的投资流程和规定进行;对外担保必须要求对方提供反担保;投资并购谈判首先必须签订保密协议等)。

 7、防范风险的常用手段:a、协议中要有明确具体的违约责任条款;b、对未来收益不明确时要运用对赌条款;c、充分运用担保的抵押/质押/第三人保证手段、d、要求对方出具承诺函、规定竞业限制...... 

扎好篱笆!建好防火墙!

 

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责编:6165金沙总站宋颖琪

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